Le droit de la famille concerne toutes les personnes vivant en couple, mariées ou non, parents ou non d’enfants et/ou disposant d’un patrimoine commun. Il touche donc aux personnes mariées, souhaitant divorcer, ou non, souhaitant se séparer.

La séparation, qu’elle prenne ou non la forme d’un divorce, va avoir une incidence directe sur les droits des membres du couple parental sur leurs enfants – résidence des enfants, mode de « garde », droit de visite et d’hébergement, pension alimentaire -.

Elle aura également un impact sur le patrimoine que ce couple aura pu constituer en commun : devenir des biens mobiliers ou immobiliers à séparer ou non ?

Les différents types de divorce

Il existe quatre types de procédures de divorce :

  • le divorce par consentement mutuel ou « divorce amiable »,
  • le divorce pour altération définitive du lien conjugal,
  • le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage,
  • le divorce pour faute.

1) Le divorce par consentement mutuel

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle a réformé le divorce par consentement mutuel, pour le « déjudiciariser » : désormais, il est possible de divorcer par consentement mutuel, sans passer devant un Juge aux Affaires Familiales.

Pour ce faire, la loi impose que chaque époux ait désormais son propre avocat – « l’ancien » divorce par consentement mutuel permettait aux deux époux, d’avoir un seul et unique avocat pour deux … -.

Le nouveau divorce par consentement mutuel – sans juge – est cependant interdit dans deux cas de figure : si l’un des deux époux est un majeur protégé (sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice) ou si l’un des enfants du couple a demandé à être entendu par le Juge aux Affaires Familiales (en ce cas, la procédure de divorce ne sera pas par consentement mutuel, mais l’un des trois autres cas ouverts par la loi).

Lorsque l’ensemble des points en discussion, relatifs au patrimoine et/ou aux enfants, aura fait l’objet d’un accord, la convention sera rédigée par l’un des deux conseils.

Le projet de convention sera alors adressé à l’époux-client par son avocat, en lettre recommandée avec avis de réception (l’autre avocat fera de même avec son client) et un délai de réflexion de 15 jours, compté à partir de la réception du courrier, devra être respecté, avant qu’une signature ne puisse intervenir.

La loi prévoit une signature concomitante des conventions de divorce, par les époux et leurs conseils.

 

ATTENTION : si un désaccord survient entre les époux avant la signature de la convention, tout le processus doit être repris : modification du projet de convention, nouvelle notification en lettre recommandée avec avis de réception…

 

Dès que les conventions de divorce auront été signées, elles devront, à l’initiative de l’un des avocats choisi a priori, être transmises à un Notaire (également choisi en début de procédure), dans un délai de 7 jours de la signature des conventions (et ce, en présence ou non d’un immeuble au patrimoine des époux).

Les conventions de divorce sont transmises au Notaire, par lettre recommandée avec avis de réception.

 

Dans les 15 jours de la réception des conventions, le Notaire dépose celles-ci au rang de ses minutes et fournit à chaque époux et à chaque avocat, une attestation de dépôt, laquelle permettra, ultérieurement, de demander à la Mairie du lieu de mariage, la transcription du jugement de divorce, en marge de l’acte d’état civil.

L’enregistrement de la convention devra être réalisé dans un délai d’un mois, à compter du dépôt par le Notaire, soit par l’avocat (en l’absence d’immeuble), soit par le Notaire (en présence d’un immeuble).

 

Le nouveau divorce par consentement mutuel prévoit que les enfants du couple, dotés de discernement, doivent être informés de la possibilité qu’ils ont, d’être entendus par le Juge et remplir un document – qui sera annexé à la convention de divorce – attestant de ce qu’ils ont été informés et ont renoncé à cette faculté d’audition par le Juge (si tel n’était pas le cas, comme indiqué plus haut, le divorce ne pourrait se poursuivre en consentement mutuel).
Dans les trois types de divorce suivants, la procédure commence de la même manière : l’un des époux prend l’initiative du divorce et contacte un avocat. Cet avocat rédige une requête à destination du Juge aux Affaires Familiales, dont l’objet est de faire convoquer les deux avocats et leurs avocats, à une audience de tentative de conciliation.

Lors de cette audience, le Juge vérifiera la volonté des époux de divorcer et adoptera toute une série de mesures provisoires, valables pendant toute la durée de la procédure de divorce, jusqu’au jugement final.

Ces mesures concernent les enfants communs et le patrimoine : chez quel parent les enfants vont-ils résider ? Quel droit de visite et d’hébergement est accordé à l’autre parent ? Quel est le montant de la pension alimentaire à verser par le parent, qui n’a pas la résidence des enfants, fixée à son domicile ? Si des prêts sont en cours, qui va les payer ? Qui va résider dans l’ancien domicile conjugal ? A titre gratuit ou payant ?

Toutes ces mesures seront consignées dans une décision du Juge aux Affaires Familiales, appelée « ordonnance de non-conciliation ». Cette ordonnance est valable 30 mois, ce qui permettra aux époux, non séparés de fait depuis plus de deux ans, de pouvoir envisager une procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal.

La procédure se poursuivra, après l’audience de conciliation, avec un second acte d’avocat : l’assignation en divorce, qui saisira de nouveau le Juge, aux fins de prononcé du jugement final de divorce.

2) Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal est ouvert aux époux séparés depuis plus de deux ans.

Deux situations sont possibles :

  • Soit les époux sont déjà séparés depuis plus de deux ans, lorsqu’ils prennent attache avec un avocat, aux fins d’engager la procédure de divorce ;
  • Soit ils ne sont pas encore séparés.

3) Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage

Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage est possible pour les époux, qui s’accordent sur le principe du divorce, mais pas sur les conséquences financières ou parentales de celui-ci.

En ce cas, les époux, assistés de leur conseil, seront appelés par le Juge aux Affaires Familiales, à régulariser à l’audience de conciliation, un procès-verbal d’acceptation du principe de la rupture du mariage, constatant leur accord sur le principe du divorce.

Ce procès-verbal est définitif et irrévocable.

4) Le divorce pour faute

Sans doute le plus ancien et le plus connu des divorces, le divorce pour faute suppose que l’un des époux ait des griefs à formuler à l’encontre de l’autre.

Pour que le Juge consente à prononcer le divorce, pour faute, il faudra que les fautes ou griefs avancés soient suffisamment graves pour rendre impossible le maintien de la vie commune. Il s’agira, le plus souvent, de violences conjugales, avérées et prouvées, de comportements injurieux et/ou dénigrants, d’alcoolisme, d’adultère dans certaines conditions.

Toutes les fautes avancées doivent être prouvées, pour être retenues par le Juge : la preuve des violences physiques se fait au moyen de certificats médicaux circonstanciés ; les comportements injurieux ou dénigrants, au moyen d’attestations de proches ayant assisté aux scènes.

Si les torts ne sont prouvés qu’à l’égard de l’un des époux, le divorce pourra être prononcé « aux torts exclusifs » de cet époux ; s’ils sont prouvés de manière équivalente à l’égard des deux époux, il sera prononcé « aux torts partagés ».

La distinction entre l’attribution des torts a une incidence sur la possibilité ou non d’obtenir des dommages et intérêts : si les torts sont exclusifs, ils ouvrent droit à une indemnisation financière ; sinon, l’octroi de ces dommages et intérêts sera exclu.

La prestation compensatoire

Elle a été créée, afin de permettre à l’époux, qui aurait mis sa carrière professionnelle entre parenthèses, pendant la vie commune, pour s’occuper de la famille, de solliciter le versement, par l’autre époux, d’une somme d’argent, destinées à compenser le fait qu’il n’a pas travaillé et, donc, notamment, pas cotisé pour sa retraite.

Elle est déterminée en fonction de plusieurs critères : âge des époux, état de santé, niveau d’études, patrimoine propre, nombre d’années d’arrêt d’activité professionnelle, enfants mineurs ou faisant des études, patrimoine à l’issue du partage de communauté…

La prestation compensatoire doit être versée sous forme d’un capital ou de versements mensuels – comme une pension alimentaire -, pendant une durée maximale de huit années. Elle peut aussi prendre la forme d’un abandon de part dans un bien immobilier commun.

La séparation des couples non mariés

La séparation de concubins est plus simple à régler que celle de personnes mariées, en ce sens qu’il ne sera pas nécessaire d’obtenir du Juge, une décision de séparation provisoire ou définitive.

En revanche, il sera souvent indispensable de passer devant le Juge aux Affaires Familiales, soit pour que celui-ci constate un accord sur l’organisation des droits parentaux, soit statue entre deux demandes antagonistes.

  • Sur le fond, les droits parentaux des ex-concubins sont identiques à ceux de futurs divorcés :
  • l’autorité parentale est conjointe de droit (sauf exceptions),
    la résidence des enfants doit être fixée au domicile de l’un des deux parents (sauf « garde alternée »),
  • le droit de visite et d’hébergement du parent, qui n’a pas la résidence des enfants fixée à son domicile, doit être précisé,
  • le montant de la pension alimentaire doit être fixé, au vu des revenus et charges du parent débiteur.

Si les ex-concubins ont un patrimoine immobilier commun, ils devront, comme les personnes mariées, décider du sort de l’immeuble, qu’il soit vendu et le produit de la vente partagé ou « racheté » par l’un des deux ex-concubins.

La résidence des enfants de couples mariés ou concubins

Si les contraintes professionnelles de l’un des deux parents, l’éloignement géographique de leur domicile ou l’âge des enfants ne le permettent pas, il ne pourra y avoir de résidence alternée.

La résidence alternée

Elle permet à chaque parent de prendre en charge les enfants, pendant une durée sensiblement égale – exemple : une semaine sur deux -, le plus souvent du vendredi ou samedi après la classe au vendredi ou samedi de la semaine suivante.

Si les revenus des parents sont similaires, il ne devrait pas y avoir de versement de pension alimentaire, les frais des enfants étant en tout état de cause partagés entre les parents. En revanche, s’il existe une disparité de revenus, une pension alimentaire sera fixée par le Juge aux Affaires Familiales, à la charge du parent bénéficiant du revenu le plus important.

Rappel : qu’il y ait pension alimentaire ou non, les deux parents devront partager les frais relatifs aux enfants : scolarité, cantine, garderie, activités sportives et extra-scolaires.

Il ne faut donc pas penser que la seule fixation d’une résidence alternée entraînera automatiquement absence de pension alimentaire !!!

La résidence principale

Si la résidence des enfants n’est pas fixée en alternance aux domiciles des deux parents, elle sera fixée à titre principal, chez l’un des deux. Celui, qui ne verra pas la résidence des enfants fixée à son domicile, bénéficiera d’un droit de visite et d’hébergement et devra verser une contribution à leur entretien et leur éducation, appelée « pension alimentaire ».

Le droit de visite et d’hébergement est dit « classique », s’il se déroule une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires ; il est dit « élargi », s’il s’y ajoute un droit de visite et d’hébergement en milieu de semaine, les semaines, pendant lesquelles les enfants ne vont pas chez leur parent, le week-end.

La pension alimentaire due pour les enfants

Le contentieux autour du montant des pensions alimentaires a été considérablement simplifié, avec l’adoption et l’entrée en vigueur de la circulaire du 12 avril 2010, du Ministère de la Justice, portant barème de pensions alimentaires.

La pension alimentaire est toujours déterminée par le Juge aux Affaires Familiales, au vu des justificatifs de revenus et charges du parent débiteur, mais l’existence du barème réduit significativement les discussions autour de la notion de charges à prendre en compte, pour diminuer le revenu du débiteur.

En effet, les dettes alimentaires sont prioritaires sur toutes autres, de sorte que l’ancienne stratégie, qui a consisté pour certains parents, à organiser leur insolvabilité, à grand renfort de crédits à la consommation, a vécu.

De la même manière, ont cessé toutes les discussions autour du remariage ou du « nouveau » concubinage du parent créancier ou débiteur : seules les charges communes de logement seront diminuées de moitié, pour tenir compte du partage de charges de logement, mais les revenus du nouveau compagnon ou de la nouvelle compagne ne seront pas pris en charge, dès lors qu’il ne lui revient pas d’assumer la charge des enfants du précédent lit de son compagnon ou de sa compagne.

Le barème élaboré par le Ministère, tient compte du nombre d’enfants, du mode de résidence ou du droit de visite et d’hébergement et du niveau de revenus du parent débiteur. Il est réévalué chaque année, pour tenir compte de l’évolution du coût de la vie.